El caso más reciente de CFC en China

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Aumento de mecanismos contra situaciones abusivas en la era BEPS

En un caso reciente sobre sociedades extranjeras controladas (Controlled Foreign Companies, CFC), la Oficina de Impuestos de la Zona Industrial de Suzhou, en la Provincia de Jiangshu, atribuyó los beneficios no distribuidos de una compañía de Hong Kong ("HK HoldCo") a su compañía matriz residente en China ("ParentCo"). Las autoridades tributarias atribuyeron los beneficios de conformidad con las normas chinas sobre entidades extranjeras controladas (CFC) y lograron una recaudación de más de RMB 7,788 millones (alrededor de USD 1,14 millones) en impuestos de ParentCo. Este es el caso más reciente registrado en el que China hace cumplir las normas sobre CFC después del caso Shandong de 2014, y puede anticipar una tendencia hacia el refuerzo de los mecanismos contra las prácticas abusivas, en línea con el Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting, BEPS) de la OCDE.

Marco general

Las reglas sobre CFC se encuentran vigentes desde el 1 de enero de 2008, cuando entró en vigor en China la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Empresas. Estas normas fueron creadas para evitar que las empresas chinas dejaran sus beneficios en jurisdicciones con baja carga impositiva a través de diversos arreglos, sin existencia de actividades comerciales esenciales en dichas jurisdicciones. Sin embargo, estos casos raramente eran objeto de persecución hasta 2014, con el caso de la Oficina de Impuestos de Shandong.

En virtud de las normas de CFC, los beneficios de una CFC constituida en una jurisdicción con baja carga impositiva deberán incluirse en los ingresos imponibles de los accionistas corporativos chinos durante el año en curso si la CFC no distribuye beneficios sin razones comerciales válidas que respalden la decisión de no realizar distribuciones. Por jurisdicción con baja carga impositiva se entiende una jurisdicción cuya tasa efectiva del impuesto sobre la renta es inferior al 50 por ciento (es decir, del 12,5 % o inferior) del impuesto sobre la renta de las empresas (Enterprise Income Tax, EIT).

Una CFC se define como sociedad no residente de China si:

  1. Cada accionista que sea residente chino (persona física o jurídica) posee directa o indirectamente, al menos, el 10 por ciento de las acciones con derecho a voto de la sociedad extranjera;
  2. Los accionistas con un 10 por ciento o más de acciones con derecho a voto poseen conjuntamente más del 50 por ciento de todas las acciones; o
  3. La persona física o jurídica residente de China tiene control real sobre la sociedad extranjera en virtud de acciones, el capital, las operaciones comerciales, las o compras y ventas en cualquier otra situación.

Entre las excepciones a las normas de CFC se incluyen los siguientes casos:

  1. La CFC se encuentra en alguna jurisdicción incluida en una lista blanca; por ejemplo, Australia, Canadá, Francia, Alemania, India, Italia, Japón, Nueva Zelanda, Noruega, Sudáfrica, Reino Unido y Estados Unidos;
  2. Los ingresos de la CFC se generan principalmente a partir de operaciones comerciales activas; o
  3. Los beneficios anuales de la CFC son inferiores a RMB 5 millones.

Casos reales

Hong Kong Subsidiary (HK SubCo), constituida en septiembre de 2009, era una filial totalmente controlada por ParentCo, la cual estaba registrada en la Zona Industrial de Suzhou.

A partir de 2014, HK SubCo resultó rentable. Su beneficio neto a finales de 2015 fue de RMB 31,156 millones (USD 4,5 millones); sin embargo, no hizo ninguna distribución a Parent Co. Como consecuencia, la Oficina de Impuestos de la Zona Industrial de Suzhou inició una investigación. Dado que ParentCo no proporcionó información financiera detallada sobre HK SubCo, la autoridad tributaria tuvo que recopilar datos de otras fuentes y obtuvo exitosamente información sobre las inversiones salientes que HoldCo había presentado. A partir de la información obtenida, la autoridad tributaria de Suzhou llegó a la conclusión de que la mayoría de los ingresos de HK SubCo en 2014 y 2015 procedían de inversiones y transferencias accionarias que no guardaban relación con su actividad comercial comercial. Con esto, ParentCo proporcionó posteriormente información financiera de HK SubCo y la autoridad tributaria de Suzhou descubrió además que HK SubCo nunca había pagado el impuesto sobre beneficios que procedían del extranjero y que se exige en Hong Kong.

Tras varias rondas de negociaciones, la autoridad tributaria de Suzhou concluyó lo siguiente:

  • HK SubCo era una CFC, puesto que su control estaba completamente a cargo de ParentCo;
  • HK SubCo estaba constituida en Hong Kong, lugar en el cual la tasa del impuesto sobre la renta efectiva es inferior al 12,5 por ciento, que era la tasa impositiva efectiva de HK HoldCo, en lugar de la tasa nominal de Hong Kong; y
  • HK HoldCo se limitó a derivar ingresos pasivos sin utilizar los beneficios para el desarrollo de los negocios, que por tanto no fueron distribuidos sin una justificación comercial razonable.

Aunque ParentCo intentó sin éxito apelar la decisión de la oficina de impuestos en virtud de las excepciones relevantes a las normas que rigen las CFC, aceptó finalmente pagar más de RMB 7,788 millones (USD 1,4 millones) en concepto de impuesto sobre la renta de las empresas (EIT).

Observaciones

La autoridad tributaria de Suzhou habría aplicado la tasa efectiva del impuesto sobre la renta de las empresas en lugar de la tasa nominal en una jurisdicción específica a la hora de aplicar las normas que rigen las CFC, puesto que la tasa del impuesto sobre renta en Hong Kong es del 16,5 %. Además, se explicó en cierta medida la condición clave de la aplicación de las normas que rigen las CFC, es decir, la ausencia de razones comerciales válidas. Y, fundamentalmente, se desestimó el intento de la empresa de solicitar la excepción de "ingresos derivados de operaciones comerciales o negocios activos", puesto que el beneficio había sido un ingreso pasivo.

Además de explicar cómo aplicarán las autoridades fiscales las normas sobre CFC, este caso puede indicar de manera más general la tendencia creciente a exigir el cumplimiento de las normas que rigen las CFC con el respaldo de información y recursos compartidos en sus investigaciones, debido a la mayor transparencia global.

Conclusión

La legislación sobre CFC es una de las normas generales contra la evasión (General Anti-Avoidance Rules, GAAR) que se están aplicando en China. Su propósito no consiste en crear obstáculos para las inversiones en el extranjero, sino promover un entorno empresarial justo para todos los contribuyentes. Los contribuyentes chinos deben ser conscientes de dichas medidas anti evasión al momento de estructurar sus inversiones extranjeras, a fin de cumplir con las leyes fiscales locales y controlar también sus riesgos fiscales.

A fin de mitigar los riesgos de una CFC China, podemos sugerir a los contribuyentes chinos que estructuren cuidadosamente sus inversiones extranjeras para evitar que sean alcanzadas por las disposiciones que rigen las CFC, lo que puede incluir, entre otras cosas:

  1. 1. Que no posean el control directo o indirecto sobre el 10 % o más de la entidad extranjera; por ejemplo, mediante la creación de un fideicomiso extranjero irrevocable se puede demostrar que los contribuyentes chinos no poseen legalmente o no tienen control sobre los activos extranjeros.
  2. Que la entidad extranjera se constituya en una jurisdicción incluida en una lista blanca, siempre y cuando esto se ajuste a los otros objetivos comerciales de la empresa.
  3. Que la entidad extranjera realice negocios activos que generen ingresos suficientes para satisfacer la prueba de negocio activo.
  4. Que la entidad extranjera realice una distribución razonable a la empresa matriz china, de modo que parte de los beneficios sean oportunamente gravados en China.
  5. Que la entidad extranjera tenga un beneficio anual de menos de RMB 5 millones (alrededor de USD 730 000).

Asimismo, una sociedad constituida en un país extranjero de conformidad con la legislación de ese país puede igualmente dar lugar a la imposición de gravámenes en China, si se considera que dicha entidad extranjera tiene su domicilio de gestión efectiva (Place of Effective Management, POEM) en China, en cuyo caso dicha entidad extranjera estará sujeta al impuesto sobre la renta de empresas en China. Las autoridades tributarias chinas aplican todos los hechos para evaluar el POEM. Estos factores incluyen el lugar de reunión del consejo de administración, el lugar donde se toman las decisiones estratégicas, el lugar donde el consejo de administración desempeña sus funciones relevantes, etc. No existe un único factor que determine si el POEM está en China. Para mitigar los riesgos de localizar el POEM en China, recomendamos que las decisiones comerciales de estas entidades extranjeras no se tomen en China, sino que resulta conveniente que todas las decisiones se tomen localmente en la jurisdicción extranjera o incorporar miembros locales en el consejo.


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Neville Cen

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Jinqian (Jane) Wang

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